• יו"ר (בפועל): פרופ' נדב דוידוביץ
  • מזכיר האיגוד: ד"ר ערן קופל
  • גזברית: ד"ר איריס רסולי
  • חברת ועד: ד"ר מאיה לבנטר-רוברטס
  • חבר ועד: ד"ר מיכל ברומברג
  • חבר ועד: פרופ' חגי לוין
  • ועדת ביקורת: ד"ר עמוס מור, פרופ' אילנה בלמקר, ד"ר קרן לנדסמן
חדשות

בג"ץ הורה למדינה לאפשר פונדקאות לזוגות הומוסקסואלים

הרכב של חמישה שופטי בג"ץ קבע הבוקר: על המדינה לאפשר בתוך חצי שנה לזוגות חד מיניים ולאבות יחידנים להביא ילדים בפונדקאות ולהשוות בכך את תנאיהם לאלו של נשים

הפגנת הקהילה הלהט"בית. צילום: מרים אליסטר/ פלאש 90

הרכב של חמישה שופטי בג"ץ הורה הבוקר (א') למדינה לאפשר לזוגות הומואים ולאבות יחידנים להביא ילדים בפונדקאות ולהשוות בכך את תנאיהם לאלו של נשים. השופטים הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה (בדימוס) חנן מלצר, ניל הנדל,  עוזי פוגלמן ויצחק עמית פסקו שבתוך חצי שנה יבוטלו ההגדרות בחוק המדירות גברים מגישה להסדר הפונדקאות. הפרשה הזאת מתגלגלת בבית המשפט כבר שש שנים.

בשבוע שעבר הודיעה המדינה לבית המשפט כי בעת הנוכחית, אין היתכנות פוליטית מעשית לקידום חוק פונדקאות לבני זוג חד-מיניים ולאבות יחידנים וביקשה מבג"ץ לפסוק בסוגיה. שר הבריאות ניצן הורוביץ כתב כי משרד איננו מתנגד לכך שבית המשפט ייתן פסק דין "שיבטא את מחויבות המדינה לזכותם לשוויון ולהורות של גברים יחידניים ובני זוג מאותו מין". היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט ביקש מהשופטים לפסוק "תוך התחשבות ברגישות הנושא".

עוד בפברואר 2020 פסק בג"ץ פה אחד כי יש לאפשר לזוגות בני אותו מין להביא ילדים בפונדקאות. בדיון בעתירה הנוכחית שהגישו איתי ויואב פנקס-ארד באמצעות עמותת "אבות גאים" ועורך הדין חגי קלעי נגד חוק הפונדקאות, העניק הרכב השופטים למדינה פרק זמן של שנה לתיקון החוק, עד מארס 2021. אלא שהתיקון לא בוצע ולאחר שלא עמדה במועד לו התחייבה, המדינה ביקשה מבג"ץ ארכה וזה קבע כי המדינה תידרש לעדכן את בית המשפט על קידום החוק בתחילת חודש יולי.

חמישה חודשים לאחר הכרעת בג"ץ בשנה שעברה, דחתה הכנסת את הצעת חוק הפונדקאות שיזם ח"כ עידן רול ("יש עתיד") בקריאה טרומית. מאחר שלדברי שר הבריאות הורוביץ, "הסיכוי לתקן את החוק בכנסת הנוכחית הוא אפסי", המדינה ביקשה מבג"ץ לפסוק בסוגיה.

כיום זכאים להליך פונדקאות בישראל זוגות - גבר ואישה תושבי ישראל וכן נשים יחידניות תושבות ישראל, במקרים שבהם לאם המיועדת יש בעיות רפואיות שבגללן איננה יכולה להיכנס להריון או לשאת אותו. ישראלים המבקשים להתחיל בהליך פונדקאות בישראל נדרשים לקבל אישור זכאות מוועדת הפונדקאות במשרד הבריאות. בשלב הראשון נבחנת בוועדה זכאותם על פי הוראות חוק הפונדקאות, ובשלב השני מאושר ההסכם שנחתם בין ההורים המיועדים לבין הפונדקאית.

פגיעה בלתי מידתית בזכות להורות ובזכות לשוויון

בפסק הדין שניתן הבוקר, "הסדר הפונדקאות המעוגן בחוק 'הסכמים לנשיאת עוברים ומעמד היילוד' וההוראות הקשורות אליו בחוק תרומת ביציות - איננו חוקתי. זאת, משום שההסדר מחריג מתחולתו גברים יחידים ובני זוג מאותו מין, תוך פגיעה בלתי מידתית בזכותם להורות ובזכותם לשוויון".

שופטי בג"ץ ציינו בדעת רוב כי נוכח מורכבות הסדר הפונדקאות המצריך הסדרה מפורטת, מדוקדקת והוליסטית המתכתבת עם מכלול החוקים העוסקים ברביה ופריון, ניתנו למחוקק 12 חודשים לקידום תיקון החקיקה שיבטא מחויבות לזכותם לשוויון ולהורות של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין, אלא שהדבר לא נעשה. "בפסק דין חלקי נוסף שניתן נקבע שיש צורך לקדם פתרון חקיקתי ש'ירפא את הפגמים החוקתיים שנפלו בהסדר הפונדקאות'".

הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים במשרד הבריאות והכנסת ציינו בתשובה לעתירה כי "משרד הבריאות נדרש להתמודד בשנה האחרונה עם התפשטות נגיף הקורונה ובנסיבות חריגות אלו לא עלה בידו להשלים את תיקוני החקיקה הנדרשים, שהם סבוכים ומצריכים שקלול של כלל ההיבטים וההשלכות המעשיות הכרוכים בהרחבת הגישה לפונדקאות לאוכלוסיות נוספות".

בתחילת דצמבר 2020 התקיים דיון בין-משרדי בהשתתפות נציגי משרדי הבריאות, הרווחה, רשות האוכלוסין וההגירה והייעוץ המשפטי לממשלה בעניין יישום פסק הדין החלקי והוסכם על התנעת תהליך היוועצות עם צוות חשיבה בנוגע למתווה החקיקה המתאים. אולם, עם התפזרות הכנסת ה-23 ב-23 בדצמבר 2020, כאשר חל "שינוי משטרי משמעותי", נתבקש בית המשפט להעניק ארכה. אבל גם בתום ארכה זאת לא הוכנס תיקון בחקיקה. ב-30 ביוני 2021 הודיע משרד הבריאות שהוא מבקש למעשה מבית המשפט שיורה על "מתן סעד אופרטיבי ותינתן תקופת התארגנות לצורך היערכות הגורמים הרלוונטיים לשם יישומו".

"בשל חשיבותו הדיאלוג החוקתי בין רשויות השלטון ובשל המורכבות הכרוכה בשינוי הסדר הפונדקאות, מוטב היה", נכתב בפסק הדין, "לו נתן המחוקק דעתו לפגמים שנפלו בהסדר הקיים, תוך תיקון הוראות חוק ההסכמים וחוק תרומת ביציות בהתאם. במסגרת קידום תיקון חקיקה ניתן היה לשקול באופן מקיף וסדור את ההיבטים עליהם עמד משרד הבריאות ובכלל זה: הגנה על נשים פונדקאיות; צמצום הפגיעה בנשים הנזקקות לפונדקאית מסיבות רפואיות; הסדרה מקיפה של הליך קבלת תרומת ביצית; ושקילת אפשרויות דוגמת הגבלה על גובה התשלום לפונדקאית; הסדרת מודל פונדקאות אלטרואיסטי או הגבלת מספר הילדים שניתן להביא לעולם באמצעות פונדקאית".

על רקע מורכבות זו ניתנה למחוקק שהות של למעלה משנה כדי להידרש לסוגיות האמורות. ואולם, "במהלך תקופה זו לא היתה התקדמות של ממש בכל הנוגע לתיקוני החקיקה הנדרשים – ובינתיים נמשכת הפגיעה הקשה בזכותם לשוויון של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין ובזכותם להורות – זכות אשר לגביה נקבע מכבר כי היא מצויה ביסוד-כל-היסודות, בתשתית-כל-התשתיות והיא קיומו של המין האנושי, היא שאיפתו של האדם", צוין בפסק הדין.

בהמשך נכתב עוד בפסק הדין שניתן היום כי לאחר שמשרד הבריאות היה שותף לעמדה שבהסדר הקיים נפלו פגמים, "מוצע עתה כי מהחוק הקיים יבוטלו ההגדרות המדירות באופן גורף מהסדר הפונדקאות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין – קרי, הגדרת 'הורים מיועדים', 'הורים מיועדים שהם בני זוג' ו'אם מיועדת יחידה' ולאחר ביטולן של הגדרות אלו, ניתן לפרש את יתר הוראות חוק ההסכמים וחוק תרומת ביציות בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסק הדין החלקי ולחזקה לפיה כל דבר חקיקה מבקש לקדם זכויות אדם ולא לפגוע בהן".

הוראות הסדר פונדקאות – על כל מי שסובל ממגבלת פריון

שופטי בג"ץ מציינים כי "בהתאם לאמור בפסק הדין החלקי ולעקרון השוויון, ניתן להצביע על שתי אמות מידה עיקריות לפיהן יש לפרש את הוראות הסדר הפונדקאות: הראשונה – יש להימנע מפרשנות העומדת בסתירה לזכות לשוויון ולזכות להורות, אשר תחסום את גישתם של גברים יחידים ובני זוג מאותו המין להסדר; והשנייה – יש להחיל את הוראות הסדר פונדקאות גם על כל מי שסובל ממגבלת פריון אשר על פי סוגה וטיבה ניתנת לפתרון רק על ידי פנייה להליך פונדקאות", ובהיבט הזה שורר "שוויון מלא בין אישה הסובלת מבעיה רפואית לבין גבר. לפיכך, ככל שבעתיד יעלו שאלות ביחס לפרשנות הראויה של איזו מהוראות הסדר הפונדקאות, הגורמים הרלוונטיים יידרשו לפרש את ההוראה בהתאם לאמות מידה פרשניות אלו".

את הביטוי "הורים מיועדים", המופיע בחוק ההסכמים, ניתן לפרש ככזה המתייחס לבני זוג הטרוסקסואליים, בני זוג מאותו המין, אישה יחידה וגבר יחיד, ואת הביטוי "נתרמת" שבחוק תרומת ביציות, ניתן לפרש ככזה המתייחס גם ל"נתרם".

"ביטול ההגדרות", קובעים שופטי בג"ץ, "מותיר את מכלול ההסדרים הקבועים בחוק ההסכמים ובחוק תרומת ביציות על כנם, והרחבת הגישה להסדר הפונדקאות לאוכלוסיות נוספות איננה שוללת את התכלית של אסדרת הליך הפונדקאות בישראל כך שתוגשם הזכות לכל אדם בישראל להיות הורה, תוך שמירה על כבודן ושלומן של הנשים הנושאות, ואסדרת מעמד היילוד וזיקתו להורים המיועדים, או את תכליתו הרפואית של החוק, לתת מענה למקרים של נשים שיש להן בעיה רפואית אשר בגינה הן אינן יכולות להתעבר או לשאת הריון.

"אין לכחד, עם זאת", נכתב עוד בפסק הדין, "כי מחיקת ההגדרות בחוק ההסכמים מרחיבה את הגישה להסדר הפונדקאות באופן שמשאיר בידי ועדת האישורים שיקול דעת רחב ביותר – שלא לומר, מוחלט – בכל הנוגע לאישור בקשות, אף שוועדה זו נועדה מיסודה להיות ועדה יישומית. קושי זה מצביע על הצורך בהתקנת תקנות וגיבוש הנחיות מתאימות שיקבעו את הקריטריונים ואת תהליכי העבודה שעל פיהם תפעל ועדת האישורים".

בסיכום קבע בג"ץ כי תינתן שהות של שישה חודשים בטרם ייכנס הסעד המוצע לתוקפו, וזאת על מנת לאפשר התארגנות מנהלית מתאימה. עוד נקבע שכדי להימנע מפגיעה נוספת בזכויות היסוד של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין, מוצע שאוכלוסיה זאת לא תובא בחשבון בתקופת הביניים לצורך חישוב "הגיל הקובע" לעניין מגבלת הגיל המקסימלי בחוק ההסכמים ובחוק תרומת ביציות. "עד לכניסת הסעד לתוקפו, פתוחה בפני הכנסת האפשרות לחוקק תיקוני חקיקה בהתאם", צוין

משרד הבריאות והכנסת חויבו גם בהוצאות העותרים ובשכר טרחת עורך דין שלהם בסך 30,000 שקל.

נושאים קשורים:  בג"צ,  פונדקאות,  הומוסקסואלים,  חדשות,  פסק דין,  זוגות חד-מיניים
תגובות